Agências de turismo devem atentar aos tratados contra a bitributação nas remessas para pagamentos de serviços internacionais.

Com o fim da isenção temporária prevista na lei nº 12.249/2010, as remessas internacionais para pagamentos de despesas em viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais, de residentes brasileiros para pessoas físicas ou jurídicas não residentes, passam a sofrer a retenção do IRRF à alíquota de 25%, como confirmado pela IN 1.661/2016 da Receita Federal. Um detalhe que vem sendo pouco explorado pela imprensa é a necessidade de observância dos tratados internacionais contra a bitributação. Em operações internacionais, não raro é a tributação concomitante pelo país da fonte de pagamento e pelo país da residência do titular da renda. Para reduzir a dupla incidência do tributo sobre a renda, os países podem firmar tratados internacionais com disposições específicas determinando o limite da competência tributária de cada Estado. 

O Brasil adota em seus tratados o modelo estabelecido pela OCDE, que no artigo 7º determina que os lucros serão tributados no Estado de residência de quem os auferir, se no Estado da fonte não houver estabelecimento permanente, como regra geral. A configuração de estabelecimento permanente é matéria bastante discutida no Direito Tributário Internacional, inclusive tendo disposições específicas no modelo da OCDE, mas, para fins desse artigo, basta presumir que as agências de turismo que promovem as remessas internacionais para prestadores de serviços no exterior, como hotéis, transfers, passeios, etc, não configuram estabelecimento permanente. Com isso, em princípio, tais transferências estão sujeitas ao pagamento de IRRF à alíquota de 25%. Contudo, nas remessas para países que sejam signatários de acordos contra a bitributação, a taxação da renda do respectivo serviço cabe somente ao Estado da residência. A lista de países signatários de acordos internacionais pode ser acessada aqui. 

As instituições financeiras responsáveis pelas remessas ao exterior são incumbidas de promover a análise da (não)incidência do IRRF na operação, e, em havendo discordância da empresa brasileira quanto à taxação, deve buscar um procedimento interno no banco para o reconhecimento da não incidência fiscal ou mover ação no Poder Judiciário. Cabe ressaltar que o Ato Declaratório Normativo da COSIT 01/2000, que trazia interpretação dos tratados bastante desfavorável aos residentes que promoviam remessas internacionais, foi revogada pelo Ato Declaratório Interpretativo RFB 05/2014, que privilegia a própria redação dos acordos internacionais.

Inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS das empresas do Simples Nacional conforme Convênio 93/2015 do CONFAZ.

Como sabido, a Emenda Constitucional 87/2015 promoveu redistribuição do produto do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes desse tributo entre os estados de origem e de destino, por meio da alíquota interestadual e do diferencial de alíquotas.

No regime prévio à emenda, os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 regravam a distribuição da carga do ICMS nas operações interestaduais a consumidor final, no sentido de repartir o tributo entre os estados de origem e de destino somente nas saídas destinadas a contribuinte do ICMS – por meio da alíquota interestadual e da diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a interestadual -, pois nas saídas destinadas a não contribuinte se aplicaria a alíquota interna do estado de origem, exclusivamente. Com a alteração da Constituição pela referida emenda, a sistemática da repartição foi ampliada para toda operação interestadual, aplicando-se tanto às operações que destinem mercadorias aos contribuintes quanto aos não contribuintes do ICMS, conforme nova redação do mencionado inciso VII. Se de um lado a EC 87/2015 buscou melhor distribuição da carga tributária entre os estados, aproximando a estrutura do ICMS à estrutura do IVA europeu, que é tributado no destino, de outro implica em maior custo de conformidade à tributação, uma vez que as empresas que promovem vendas a consumidores finais devem atender não apenas à legislação de seu estado de origem, mas também à legislação dos diversos estados em que residem seus consumidores.

O Convênio 93/2015 do Confaz regulamentou a alteração, e na cláusula nona expressamente as empresas inscritas no Simples Nacional foram incluídas nessa sistemática, o que vem gerando debates nas comunidades contábeis, jurídicas e empresarias. Além dos aumentos nos gastos para apuração do tributo, as empresas do Simples Nacional terão aumento da própria carga tributária, pois, no regime anterior, recolhiam o ICMS conforme a respectiva alíquota de sua faixa de receita prevista no competente anexo da Lei Complementar 123/2006, nas situações em que a mercadoria não estivesse sujeita ao regime de substituição tributária em fase anterior.  Com a regulamentação pelo referido convênio, tais empresas se sujeitam ao recolhimento do diferencial de alíquotas. Entendo ser essa sistemática inconstitucional pelos seguintes motivos: a) desrespeito à obrigatoriedade de lei complementar para regular tratamento favorecido às pequenas empresas pela cláusula nona do Convênio 93/2015, sendo restrita a competência do Confaz para a regulamentação do regime geral do ICMS; b) incompatibilidade do regime do Simples Nacional com a cobrança do diferencial de alíquotas nas saídas de mercadorias de empresas optantes pelo regime favorecido; c) aumento desproporcional nos custos de conformidade da tributação. Analisemos, sucintamente, um a um.

Quanto ao primeiro, as pequenas empresas receberam tratamento privilegiado dos constituintes originário e derivado, uma vez que a redação primitiva da Constituição estabelecia o princípio do tratamento favorecido a tais empresas, no art. 179, e no inciso IX do art. 170 (modificado pela EC 42/2003). A mesma EC 42 inseriu alínea “d” e parágrafo único ao art. 146, prescrevendo que a lei complementar regulará o tratamento favorecido às pequenas empresas, e que poderá lhes atribuir regime simplificado e unificado de tributação federal, estadual e municipal. Essa lei foi editada em 2006, Lei Complementar 123, instituindo o Simples Nacional, abrangendo, no âmbito estadual, o ICMS. No caso do ICMS, alterou bastante a figuração do tributo constatada no regime geral, pois no regime favorecido o tributo incide sobre parcela do faturamento relativa à soma das operações sujeitas ao imposto estadual, juntamente com os demais tributos federais abrangidos, não permitindo o creditamento do tributo pago nas operações anteriores, assim admitindo a cumulatividade, e limitando as alíquotas do ICMS conforme tabela específica constante do anexo respectivo da lei. Portanto, promoveu não apenas a diminuição da carga tributária, mas também a redução das obrigações para apuração dos tributos. As normas do Simples Nacional apresentam pequenos pontos que dependem de regulação, de competência dos órgãos previstos no art. 2º da LC 123/2006 – Comitê Gestor, Fórum Permanente e Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, sem mencionar o Confaz, que possui competência disposta na LC 24/1975, mas a própria lei complementar é bastante suficiente para a compreensão do regime, não deixando lacunas significativas que impeçam a operacionalização do sistema, que não sejam resolvidas pela regulamentação administrativa, sempre respeitando o princípio da legalidade.

Como mencionado, a redação original da Constituição já dispunha acerca do regime compartilhado do ICMS entre os estados do estabelecimento e o de destino, nas hipóteses de venda de mercadorias a contribuinte do tributo. Apesar de a LC 123/2006 nada versar sobre a operação interestadual promovida pela empresa do Simples Nacional a contribuinte de outro estado, há entendimento de que, igualmente, deve ser recolhido o diferencial de alíquotas – Consulta 89/2007 SEFA-PR. Esse entendimento é bastante questionável porque ainda que se atribua responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao adquirente, o contribuinte permanece sendo a empresa que promoveu a saída da mercadoria, e, no caso de empresa do Simples Nacional, há lei especial que trata do tema, e previu o recolhimento do diferencial de alíquotas apenas nas aquisições (no item 1 e 2 da alínea “g” do inciso XIII do §1º do art. 13 da LC 123/2006) e não nas saídas. Se não há regramento quanto às saídas, a lei ordinária estadual, ainda que respaldada por convênio do Confaz, não pode impor obrigação às empresas do regime unificado não prevista em lei complementar. Salutar é a remissão ao parágrafo único do art. 24 da LC 123/2006, que impede “quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar”. E é o que faz o Convênio 93/2015, insere obrigação às empresas do Simples Nacional sem que haja previsão expressa na lei especial. O silêncio da lei complementar não é despropositado, é eloquente, porque, como dito, sendo necessário regular as aquisições em operações interestaduais por empresas no regime especial, constou-se da lei. Além disso, como será demonstrado adiante, a cobrança do diferencial de alíquotas distorce a concorrência entre as pequenas empresas locais e de outros estados, e ainda mitiga o tratamento favorecido às pequenas empresas. Assim, a cobrança de diferencial de alíquotas da empresa do Simples Nacional demanda ajuste na Lei Complementar, não sendo autorizada pela mera disposição em convênio do Confaz.

Quanto ao segundo motivo, o Simples Nacional não se ajusta à sistemática proposta. Tem-se um sistema delineado pela Lei Complementar 123/2006 que é uniforme no território nacional, apenas permitindo o tratamento diferenciado entre os Estados observando o art. 19. A exigência do recolhimento do diferencial de alíquotas das empresas do Simples Nacional cria situação que ofende o princípio da isonomia tributária (art. 150, II), bem como a proibição à discriminação em razão da procedência (art. 152), uma vez que os produtos adquiridos de empresas do Simples Nacional do próprio Estado estariam sujeitos apenas ao ICMS da tabela respectiva da LC 123/2006, enquanto os produtos de outros Estados seriam gravados pelo diferencial de alíquotas. Há, assim, um desequilíbrio na concorrência e concentração das operações (art. 170, IV), o que impede o desenvolvimento nacional (art. 3º, II). Não apenas isso, se há determinação constitucional para que os entes federativos disponham tratamento favorecido às empresas de pequeno porte (conforme art. 170, IX e 179), a exigência de diferencial de alíquotas das empresas do Simples Nacional reduz sua vantagem competitiva diante das empresas que não estão inseridas no regime. Há mitigação desse tratamento diferenciado por conta dos próprios Estados.

Por fim, o último motivo afasta a sistemática de todos os contribuintes que realizem operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes. No regime anterior à EC 87/2015 somente estavam sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquotas as operações interestaduais que ocorressem entre contribuintes. Com o crescimento do comércio eletrônico, aumentou o número de operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. Por sua vez, essas são mais pulverizadas, o que eleva, e muito, o custo de conformidade tributária. Não se questiona que a tributação pelo destino atenue consideravelmente a guerra fiscal, mas somente pode funcionar se as alíquotas forem uniformes ou, ao menos, padronizadas de modo a favorecer os estados mais pobres da federação, e que o regime não obrigue o contribuinte a fazer um recolhimento específico, em favor de determinado estado em cada operação. Seria mais lógico que a União arrecadasse o tributo e distribuísse entre os Estados, considerando toda tecnologia atual para escrituração e emissão de notas fiscais, que deveriam sofrer ajustes possíveis, reduzindo o ônus do contribuinte. A sistemática atual fere o princípio da eficiência previsto no art. 37 da Constituição.

Não se quer dizer, com este artigo, que a alteração da LC 87/2015 é de todo ruim. Ao contrário, ela objetiva melhor distribuição da receita fiscal entre os Estados. Apenas demanda ajustes para adequar o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte e não representar aumento significativo de custo para apuração e recolhimento do tributo devido.

Exclusão de dívidas tributárias prescritas e o REFIC 2011.

O Município de Curitiba, pela Lei Complementar Municipal nº 79/2011, instituiu novo programa de parcelamento de dívidas tributárias. Os diversos meios de comunicação divulgaram as principais características do favor legal: parcelamento da dívida em até 120 prestações a juros progressivos conforme o número de parcelas, partindo de 0 até 1,2%, sendo obrigatória a garantia da dívida em caso do montante devido superar R$ 50.000,00.

Contudo, temos notado, nesse e em diversos outros parcelamentos especiais anteriores, a coerção por parte da Procuradoria Geral do Município (PGM) em obrigar que o contribuinte parcele todos os débitos em aberto. Não lhe é permitido escolher os tributos e períodos que pretende parcelar. Com isso, vemos que muitas empresas que possuem alguns débitos prescritos são obrigadas a incluí-los no parcelamento por receio de perder o prazo de adesão à moratória.

Cabe lembrar que a prescrição é causa extintiva do crédito tributário (entenda-se crédito que o fisco possui contra o contribuinte), conforme inciso V do art. 156 do Código Tributário Nacional - CTN. Diferente do que ocorre no Direito Civil, prescrito o crédito tributário, desaparece a própria relação obrigacional, tanto que é restituível o tributo pago após a ocorrência de prescrição.

A prescrição inicia-se da data da constituição definitiva do crédito tributário, possuindo prazo de cinco anos. Interrompe-se a contagem mediante a citação pessoal do devedor em execução fiscal, protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor ou qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor, tudo isso conforme incisos e caput do art. 174 do CTN.

A identificação de prescrição não é tão singela quanto possa ilustrar o texto do CTN. Na prática, o contribuinte que pretende aferir se algum crédito está prescrito deve investigar a data da constituição definitiva (que varia conforme cada modalidade de lançamento), a eventual ocorrência de parcelamento, a citação em execução fiscal proposta anteriormente a 08/06/2005 (inclusive), e nas propostas posteriormente a essa data, a ocorrência de despacho que determina a citação, além de outras questões. Identificada a prescrição, o contribuinte deve buscar a sua declaração em juízo, haja vista que a PGM não a reconhece administrativamente.

O contribuinte que se depara com débitos prescritos e que pretende parcelar o restante, não está obrigado a arcar com todos os tributos apontados em sua listagem de débito, como pretende a PGM. Há algum tempo o Tribunal de Justiça do Paraná vem reconhecendo a ilegalidade da vedação à escolha dos débitos que o contribuinte pretende parcelar, como se vê na Apelação Cível e Reexame Necessário nº 0692581-7, entre outros. Muito embora sejam diversos os precedentes, a PGM continua exigindo o parcelamento integral do saldo devedor, de modo que, para o contribuinte poder parcelar apenas o que entende devido, é obrigado a acionar o Poder Judiciário.

A medida é vantajosa. Além de permitir que contribuintes parcelem apenas o que entendem ser devido, permitindo-lhes discutir em juízo os demais débitos, também serve àqueles que possuem dívidas pouco acima de R$ 50.000,00 (em que é exigido um bem em garantia), para parcelar apenas valores até o referido limite sem a exigência de prestação de caução.

Aos contribuintes que já parcelaram dívidas prescritas, resta-lhes buscar o seu afastamento do parcelamento ou sua restituição mediante ação judicial própria.

Até que o Fisco passe a ser mais flexível em sua atividade, os contribuintes deverão buscar, em juízo, a satisfação de seus direitos.

RECEITA USA A CONSOLIDAÇÃO DOS DÉBITOS DO PARCELAMENTO DA LEI Nº 11.941/2009 COMO INSTRUMENTO OBLÍQUO PARA O ADIMPLEMENTO DE PARCELAS ATRASADAS.

Chegará o dia em que poderemos ler atos administrativos normativos da Administração Tributária sem desconfiar da usurpação do poder regulamentar pelo administrador. Enquanto esse dia não chega, analisemos o disposto no inciso I do art. 10 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 02/2011, e art. 15 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 06/2009, que tratam da consolidação do parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009.

Condição inerente à permanência no parcelamento é a manutenção do adimplemento das parcelas. Não é dado ao contribuinte o direito de adimplir as parcelas quando bem lhe entender, sob pena de nunca ser quitado o crédito tributário. Contudo, as hipóteses de rescisão do parcelamento, inclusive quanto ao inadimplemento das parcelas, estão taxativamente previstas no texto legal. E devem ser observadas, rigorosamente, pela Administração e pelo contribuinte.

Se o intuito do parcelamento é facilitar a quitação dos tributos por contribuintes que estejam com dificuldades em resolver suas obrigações fiscais, é natural que a lei que institui o parcelamento crie alguma flexibilidade no pagamento das parcelas. Não é razoável que se promova a rescisão do parcelamento por inadimplemento de qualquer parcela, por poucos dias. Nesse contexto, a lei nº 11.941/2009, em seu §9º do art. 1º definiu a hipótese de rescisão do parcelamento, por inadimplência:

Art. 1º....

§ 9^o A manutenção em aberto de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não, ou de uma parcela, estando pagas todas as demais, implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança.

O referido dispositivo sofre péssima redação, vez que a expressão “ou de uma parcela, estando pagas todas as demais” esvazia o sentido da primeira expressão “A manutenção em aberto de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não”. É evidente que o simples atraso de apenas uma parcela não pode gerar a rescisão do parcelamento, pois não teria qualquer sentido o texto se referir à “manutenção em aberto de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não”. Como não se pode presumir inútil texto de lei, é necessário buscar a interpretação harmônica de ambas as expressões, para respeitar a interpretação literal que se sujeita o dispositivo, conforme inciso I do art. 111 do CTN. Pois bem, se a primeira parte do §9º estabelece que a manutenção em aberto de três parcelas, consecutivas ou não, motivam a rescisão, é porque o Contribuinte, em tese, poderia manter uma parcela em atraso por 90 dias (considerando que não se reputa inadimplência o atraso inferior a 30 dias, conforme §10 do referido art. 1º). Vejamos o exemplo. Se o contribuinte não pagar a parcela vencida no dia 31 de janeiro, 28 de fevereiro, e 31 de março, pela redação da primeira expressão destacada do §9º, conjugada com o §10, o contribuinte teria até o dia 30 de abril para remir as parcelas atrasadas, sem sofrer o risco da rescisão. Maliciosamente, poderia adimplir apenas uma das parcelas em atraso, deixando as demais em aberto até o fim do parcelamento. Se simples assim fosse, não poderia ter o parcelamento rescindido, pois a lei prevê a manutenção de três parcelas em aberto, e, no caso, seriam duas parcelas em aberto.

Para evitar esse tipo de situação é que o legislador inseriu a expressão “ou de uma parcela, estando pagas todas as demais”. Contudo, redigiu mal o texto, pois, para se atrasar três parcelas, inicialmente, é evidente que o contribuinte deveria atrasar uma, a primeira, e pela simples leitura da segunda expressão destacada, o atraso de uma única parcela geraria a rescisão, esvaziando o conteúdo da primeira expressão do §9º. Assim, a maneira mais harmônica de se interpretar o referido dispositivo é a de que o atraso de uma única parcela, por mais de noventa dias (acrescidos de trinta dias a que se refere o §10, o que geraria 120 dias de prazo para pagamento de uma parcela), gera a rescisão do parcelamento.

Ou seja, concluímos que a manutenção de três parcelas em aberto, ou a manutenção de uma parcela há mais de noventa dias é motivo suficiente para promover a rescisão do parcelamento.

Com o advento da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 02/2011, finalmente é regulamentada a consolidação do parcelamento, com quase dois anos de atraso. Como era de se esperar, há surpresa no ato administrativo normativo, no que tange à exigência prevista no inciso I do art. 10, que assim dispõe:

Art. 10. A conclusão da consolidação de modalidade somente será efetivada se o sujeito passivo tiver efetuado, em até 3 (três) dias úteis antes do término do prazo fixado no art. 1º para prestar informações, o pagamento:

I - de todas as prestações devidas na forma dos incisos I e II do § 1º do art. 15 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, quando se tratar de modalidade de parcelamento;

O art. 15 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 06/2009 também estabelece a exigência de quitação de todas as parcelas, como condição para a consolidação do parcelamento:

Art. 15. Após a formalização do requerimento de adesão aos parcelamentos, será divulgado, por meio de ato conjunto e nos sítios da PGFN e da RFB na Internet, o prazo para que o sujeito passivo apresente as informações necessárias à consolidação do parcelamento.

§ 1º Somente poderá ser realizada a consolidação dos débitos do sujeito passivo que tiver cumprido as seguintes condições:

I - efetuado o pagamento da 1ª (primeira) prestação até o último dia útil do mês do requerimento; e

II - efetuado o pagamento de todas as prestações previstas no § 1º do art. 3º e no § 10 do art. 9º.

Os referidos dispositivos normativos, ao determinar que todas as parcelas estejam quitadas antes da consolidação, criam obrigação não prevista em lei, pois institui cobrança por via oblíqua, obrigando os contribuintes com parcelas atrasadas a quitarem os seus débitos em condições mais rígidas que a estabelecida na lei nº 11.941/2009. Enquanto a lei permite a manutenção de dois débitos em aberto, ou de um débito vencido até noventa dias, por exemplo, a portaria conjunta exige que todas as parcelas em aberto sejam quitadas até o dia 25 de março de 2011.

Caso não sejam quitadas, não será feita a conclusão da prestação de informações, e consequentemente, não será deferido o parcelamento, nos termos do art. 12 da portaria conjunta:

Art. 12. Considera-se deferido o parcelamento na data em que o sujeito passivo concluir a apresentação das informações necessárias à consolidação de que trata o art. 15 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009.

A ofensa ao princípio da legalidade é gritante. Em poucas palavras, o ato administrativo normativo dá outro sentido ao §9º do art. 1º da lei nº 11.941/2009. A sede de arrecadação, comum nos administradores públicos, chancela esse tipo de prática. As Administrações Tributárias costumeiramente legislam onde deveriam regulamentar, invariavelmente em desfavor do contribuinte. Entretanto, o revés pode vir a galope. Inúmeras são as empresas que terão seu parcelamento rescindido em razão de tal exigência abusiva, e não mais conseguirão quitar seus débitos. Logo, o Estado, que antes recebia parcelas com um pouco de atraso, agora não receberá parcela alguma de tais empresas.

Espera-se que o Poder Judiciário corrija essa distorção dos valentes contribuintes que se insurgirem contra o Fisco.

Onde reside a falta de moralidade no PL do Governo do Paraná que permite a compensação de tributos com precatórios?

O Governo do Paraná encaminhou à Assembléia, um Projeto de Lei autorizando a compensação de tributos com precatórios.

Rapidamente, Celso Nascimento, em sua coluna diária na Gazeta do Povo, criticou a proposta, por entender que quem apenas leva vantagens na compensação são as empresas, que compram os precatórios com deságio, e os advogados que atuam na execução dos trabalhos. No mesmo sentido, o Deputado Élio Rush sustenta, ainda, que o Estado do Paraná, ao permitir a compensação com os precatórios, poderá dar o calote nos municípios, com relação a fatia do ICMS que lhes pertence. Estaria assim o Estado trocando dinheiro bom por dinheiro ruim.

Incrível a desfaçatez de algumas pessoas em não comentar o outro lado da moeda. Se a compensação de dívidas tributárias com precatórios é extremamente vantajosa às empresas, eis que o valor de mercado do precatório é abaixo do nominal, mas compensam-no pelo valor nominal, é porque o titular do precatório é compelido a vendê-lo a "preço de banana", uma vez que não vê qualquer perspectiva de recebimento de seu crédito em um prazo razoável, vez que o Estado é tão ou pior pagador que o contribuinte do início da cadeia.

Ainda que digam que tal prática beneficia os maus pagadores, como pode o Estado chamar alguém de mau pagador? Governo após governo, ouvimos notícias de que a arrecadação do Estado bateu recordes, ano a ano. Logo concluímos que a falta de dinheiro não pode ser dada como desculpa.

Ademais, a compensação de precatórios se mostra um meio eficaz de recebimento do ICMS de contribuintes inadimplentes. Se por um lado, de fato, não entra dinheiro na conta do Estado, de outro, a compensação permite a redução do endividamento Estatal.

É ingênuo acreditar que o Estado receberia 100%, em dinheiro, dos valores compensados em precatórios. Além de não receber tais créditos de ICMS em sua totalidade, um dia terá que arcar com o pagamento do precatório. Nesse contexto, o Estado gastará mais do que arrecada, e o saldo será negativo.

Não obstante, tal medida vem se mostrando como uma forma de algumas empresas sobreviverem. Algumas delas certamente não quitariam suas pendências fiscais, e não teriam patrimônio para garantir o pagamento. Nesses casos, mais uma vez, o Estado sofreria prejuízo.

Quem sustenta que o Estado deixa receber dinheiro bom para ficar com dinheiro ruim, certamente não faz qualquer questão de que o Estado honre suas dívidas. De um lado, tem a seu favor a benéfica Lei de Execuções Fiscais, acrescida da penhora pelo BACEN-JUD e dos favoráveis entendimentos jurisprudenciais à penhora sobre faturamento, da caríssima e eficiente técnica da substituição tributária, bem como da força do Poder Executivo em ordenar ao Legislativo que ajuste as leis na forma que lhe convém. De outro, paga suas dívidas pelo malfadado regime de precatório. Tal intenção de protelar ao máximo o cumprimento das obrigações estatais com o fito apenas de arrecadar mais para gastar, de forma desvinculada, a verba Estatal, desrespeita o princípio da moralidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal.

Por fim, aos paladinos dos pequenos municípios, que defendem que esses serão prejudicados porque poderá o Estado dar-lhes também o calote, pois dinheiro algum recebeu, questiono o seguinte: por que não defendem, com a mesma intensidade, o enxugamento de gastos da máquina pública? Certamente sobrará dinheiro aos municípios coitadinhos...

Receita exclui débitos do SIMPLES Nacional de novo parcelamento – Ilegalidade do §3º do art. 1º da Portaria Conjunta PGFN/SRF 06/2009.

Depois de manobrar a resistência ao novo parcelamento na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, o Governo Federal deixou para a última hora a edição do regulamento do parcelamento instituído pela lei nº 11.941/2009. Como já se esperava, o regulamento traz surpresas não previstas no texto original da lei, e até os mais ingênuos podem imaginar que tais surpresas não são favoráveis ao contribuinte. Vamos comentar apenas acerca da primeira, trazida pelo §3º do art. 1º, que prevê o seguinte:

Art. 1º Os débitos de qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo.
...
§ 3º O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Com efeito, a lei nº 11.941/2006 em momento algum trouxe tal restrição. Por força do princípio da estrita legalidade, o Administrador não pode fazer o que não está previsto em lei, ou melhor, só pode atuar conforme a prescrição legal. Não tendo a lei previsto a exclusão dos débitos apurados conforme a LC 123/2006, não pode a Administração Tributária fazê-lo por regulamento.

Ressalta-se que a restrição incide sobre empresas inscritas no SIMPLES Nacional no período entre 01/07/2007 a 30/11/2008. Débitos oriundos do SIMPLES Federal, Lei nº 9.317/1996, não foram mencionados na portaria, e, teoricamente, estão fora da restrição.

É certo que o SIMPLES Nacional abrange não apenas tributos federais, pois engloba também o ICMS e o ISS, que são tributos de competência dos Estados e dos Municípios, respectivamente. Ainda que se entenda que a União invadirá a competência dos Estados e Municípios, se for esse o verdadeiro motivo para o sacrifício das micro-empresas e empresas de pequeno porte, deveria o Administrador prever a exclusão do ICMS e do ISS para o parcelamento, mas jamais prejudicar as micro e pequenas empresas.

Essa questão fatalmente será levada ao Poder Judiciário nos próximos meses, haja vista o grande número de contribuintes prejudicados com a medida. Espera-se que os dignos magistrados tenham a noção de que a posição adotada pela RFB e PGFN precisa ser revista.

Mocinhos e bandidos na Estratégia Nacional de Fiscalização 2008

Na segunda-feira última (10/03/2008), a Receita Federal do Brasil iniciou procedimento de fiscalização em face de 2.634 pessoas por suspeita de irregularidades na declaração do Imposto de Renda. Ao todo, a operação pretende fiscalizar mais de 30 mil contribuintes.

A operação denominada Estratégia Nacional de Fiscalização 2008 foi bastante divulgada na imprensa, sendo mencionado que diversas pessoas físicas não apresentaram Declaração do Imposto de Renda de Pessoa Física, ou apresentaram a DIRF com enorme discrepância entre gastos realizados com cartões de crédito, etc. Aponta também como erros comuns a ausência de declaração de rendimentos percebidos por dependente.

Enfim, de um lado acabou se figurando a Receita como mocinho, e os contribuintes como bandidos. Tendo em vista esse quadro, justifica o meu manifesto. A Receita Federal obtém as informações bancárias dos contribuintes com respaldo na Lei Complementar nº 105/2001. Esta lei é de constitucionalidade duvidosa, eis que permite a transferência do sigilo bancário para o Fisco sem a autorização judicial, desrespeitando o inciso XII do art. 5º da Constituição.

O que não se comentou na imprensa é que esta lei sofre Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, distribuída no dia 25/01/2008. Se, porventura, a lei for declarada inconstitucional pelo STF, os autos de infração lavrados com base em transferência de sigilo bancário deverão ser cancelados.

Existem outras interpretações que a Receita utiliza para a lavratura do auto de infração, que são extremamente tendenciosas em favor do Fisco, e podem ser derrubadas em processo administrativo ou processo judicial.

Por outro lado, se o contribuinte efetivamente não informou na DIRPF determinada renda, poderá fazê-lo sem a incidência da multa (que pode variar entre 75% e 150%), antes de sofrer citação do início do procedimento de fiscalização.

Assim, é oportuno que se o contribuinte ciente de que cometeu alguma infração tributária, ou o que sofreu notificação de fiscalização ou de lançamento, procure um advogado que atue na área tributária, para indicar a melhor alternativa de defesa.